5846 Sayılı Kanun’daki “Servis Sağlayıcı” Kavramı

Son dönemlerde 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek 4. maddesine dayanılarak bazı cumhuriyet başsavcılıkları tarafından telif hakkı ihlali nedeniyle internet sitelerine erişim engelleme kararı verilerek verilen bu kararların erişim sağlayıcılara birliğine gönderilmesi bu kararların da ESB tarafından uygulanmasına tanık oluyorum. Ancak bu uygulamanın yani cumhuriyet savcılıklarının 5846 Sayılı Kanun Kapsamın erişim engelleme kararı vermesini ve bu kararı ESB’ye göndermesinin hukuki temelden yoksun olduğu kanısındayım. Bu hukuka aykırı uygulamanın ise 5846 Sayılı Kanun’da yer alan “servis sağlayıcı” kavramının yanlış yorumlanmasından kaynaklandığını düşünüyorum.

Kanun yazma tekniği konusunda iyi bir ülke olmadığımız için 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek. 4. maddesinde, diğer kanunlarda hiç geçmeyen “bilgi içerik sağlayıcı” ve “servis sağlayıcı” kavramlarına yer verilmiş ve bu kavramların tanımı ise kanuna eklenmemiş. Bilgi içerik sağlayıcının 5651 sayılı kanundaki “içerik sağlayıcı” olduğunu tahmin etmek pek güç değil. Zira iki kavramda da “içerik sağlayıcı” ifadesi geçiyor. Bu arada parantez açmakta fayda var, kanun metinlerini yazanlar niçin diğer kanunlarla uyumlu terminoloji kullanmıyor da tanımlanmamış bazı yeni kavramları kanuna ekleyip bizleri yorum ve tahmin yapmaya mecbur bırakıyor bu da ayrı bir muamma.

Ek madde 4’te yer alan bilgi içerik sağlayıcının, içerik sağlayıcı olduğunu tahmin ettik. Ancak “servis sağlayıcı” kavramının neyi ifade ettiğini anlamak güç. Erişim Sağlayıcıları Birliği’nde iletişim kurduğum bir avukat meslektaşım bu kavramı servis sağlayıcı teriminin, İngilizce “internet service provider” olarak ifade edilen “internet servis sağlayıcı” kavramında geçen “servis” ve “sağlayıcı” ifadelerinden yola çıkarak bunu 5651 Sayılı Yasa’daki “erişim sağlayıcı” olarak yorumladıklarını ifade etmişti.

Ancak ben bu görüşe katılmıyorum ve Ek 4. maddedeki kavramın 5651 Sayılı Yasa’daki “yer sağlayıcı” daha genel ifadeyle “hosting hizmeti veren” olarak yorumluyorum. Servis sağlayıcı kavramının niçin erişim sağlayıcı olarak değil de yer sağlayıcı olarak yorumlanması gerektiği konusundaki gerekçelerim şunlar:

1- Madde metninde geçen “servis sağlayıcıdan ihlale devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması” ifadesinde geçen hizmetin yer sağlama hizmeti olduğunu anlamak güç değil. Zira içerik sağlayıcıya verilen hizmet, yer sağlama hizmetidir. Burada geçen hizmet sözcüğünün erişim sağlama hizmeti olması imkansızdır. Zira erişim sağlamaya hizmeti genel ve konvansiyonel bir hizmet olup bir içerik sağlayıcıya özgü olarak hizmetin durdulması söz konusu olamaz. Eğer burada geçen hizmet sözcüğü erişim sağlama hizmeti olarak kabul edilirse o zaman kanunun savcının erişim  sağlayıcıya yazı gönderip internet abonelik hizmetini durdurmasını istemesi gibi abes bir durum söz konusu olacaktır.

2. Yine ek 4. maddede geçen “servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirir” cümlesi de bize servis sağlayıcı kavramının yer sağlayıcı olduğunu göstermektedir. Zira eğer servis sağlayıcı kavramı erişim sağlayıcı manasına gelseydi her halde ilgili mevzuatta yer sağlayıcılar için belirlenmiş olan yükümlülükler servis sağlayıcı için belirtilmezdi.

3- Kanun koyucu, 5651 sayılı kanunda erişim engelleme gibi kişilerin iletişim özgürlüğünü kısıtlayan bir kararı bazı istisnalar hariç olmak üzere prensip olarak hakimlere tanımış ve ancak sadece gecikmesinde sakınca olan hallerde 24 saat içinde hakimce onaylanmak şartıyla savcıya bu hakkı vermiştir. Dolayısıyla kanun koyucunun özgürlük kısıtlayıcı bir karar olan erişim engelleme kararını verme yetkisini 5651 Sayılı Kanuna zıt bir şekilde hakime değil savcıya tanımış olması düşünülemez. Dolayısıyla burada geçen hizmetin durdurulması kavramı erişim engelleme olarak yorumlanamaz.

Av. İlker Atamer