Ortak Velayet Nedir?

Ortak velayet, evlilik sona erdikten sonra da anne ve babanın sanki adeta evliymiş gibi çocuğun velayetini birlikte üstlenmesidir. Ortak velayet kavramı ilk defa 19. yüzyılda İngiltere’de ortaya çıkmış ardından da Batı ülkelerinin kanunlarına girmiştir. Tekli velayet sisteminde boşanmayla birlikte 18 yaşından küçük olan çocuğun velayeti boşanma ile birlikte yalnızca anneye veya babaya verilmekte, diğer tarafın çocukla biyolojik bağı dışında temsil anlamında hukuki bir ilişkisi kalmamaktadır. Ancak günümüz modern dünyasında anne ve baba boşansa bile çocuğun tüm hukuki temsil ve sorumluluğunun yalnıza anneye veya yalnızca babaya bırakılması çocuğun faydasına olmamaktadır. Kadınların modern yaşamla birlikte hayatın her alanında erkeklerle birlikte eşit koşullarda yaşıyor ve çalışıyor olması ve çocuklarla ilgili ebeveynlerin sorumlulukların her geçen gün artması ortak velayet ihtiyacını gündeme getirmektedir. Nitekim velayet örneğin yalnızca annede kalırsa çocuğun hangi semtte oturacağından tutun, hangi okula gideceğine, hangi sağlık ve tedavi imkanlarından yararlanacağına kadar herşey annenin kontrolünde olacaktır. Ancak eğer ortak velayet söz konusu olursa baba da velayet hakkı sahibi olarak çocuğun nerede yaşayacağı ve hangi okula gideceği konusunda söz sahibi olacak ve bir nevi annenin velayet görevini paylaşarak onun velayet görevini yerine getirip getirmediğini de denetlemiş olacaktır. Bu itibarla ortak velayet, aynı zamanda velayet hakkının kötüye kullanılmasını engelleyecek bir kurum olacaktır.

Türkiyede Ortak Velayet Var mıdır?

Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayete ilişkin hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla Türk hukukunda ortak velayet değil tekli velayet sistemi benimsenmiştir. Bu nedenle ister anlaşmalı ister çekişmeli bir boşanma davası söz konusu olsun aile mahkemesi hakimleri çocuğun velayetini anne veya babadan birisine vermektedir.

Medeni Kanun’un ilgili maddesindeki metne bakalım:

Türk Medeni Kanunu Madde 336

“Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”

Görüldüğü üzere, kanun koyucu hakimin velayeti eşlerden birine verebileceğini belirttiği halde Eşlerden ikisine verilebileceğine dair bir düzenleme getirmemiştir. Ayrıca kanun metninde boşanma durumunda velayetin eşlerinden yalnızca birine bırakılması öngörüldüğü için “velayet…..çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir” hükmü ile tekil bir düzenleme getirmiştir. Herhalde kanun koyucu ortak velayeti amaçlamış olsa “velayet……çocuk kendisine bırakılan tarafa veya taraflara aittir” şeklinde bir düzenleme olurdu. Dolayısıyla Medeni Kanun’da ortak velayet yoktur ve Medeni Kanun’un mevcut hali ortak velayete izin vermemektedir.

Uluslararası Antlaşmanın Kanun Hükümünde Sayılmasının Ortak Velayete Etkisi

Bununla birlikte Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı, İHAS’nin 7 nolu protokolünün onaylanmasının uygun bulunmasına dair 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 6684 sayılı kanun ve uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde sayılacağına dair Anayasa hükmünü dikkate alan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi de 2016/15771 Esas, 2017/1737 Karar ve 20.02.2017 tarihli kararı ile ortak velayetin hukuken mümkün ve kamu düzenine aykırı olmadığına karar vermiştir. Ayrıca Çorlu 1. Aile Mahkemesi gibi bazı aile mahkemesi hakimlerinin çok nadir de olsa İlgili İHAS protokolünü ve Medeni Kanun’u birlikte ve geniş yorumlayarak ortak velayete hükmettiğini görüyoruz. Ben de aile hukuku üzerine uzun yıllardır çalışan bir avukat olarak ortak velayeti savunuyorum ve Yargıtay’ın bu görüşüne de katılıyorum. Ancak ortak velayetin kanunen değil de uluslararası antlaşmaların yorum yoluyla ve tek tük uygulanması yerine yasal bir düzenlenme yapılarak Medeni Kanun’a ortak velayete ilişkin hükümler eklenmesi uygun olacaktır.

Ortak Velayet Düzenlemesi Niçin Gereklidir?

Boşanma sonrası velayetin yalnızca anne veya babaya verilmesi, velayet görev ve sorumluluğunun da tek bir kişiye verilmesi ve diğer ebeveynin ise bu anlamda dışlanması sonucunu doğurmaktadır.

Boşanma sonrası velayetin yalnızca bir tarafa verilmesi velayetin kötüye kullanılmasına zemin hazırlamaktadır. Ancak ortak velayet halinde anne ve baba velayet hakkını ve yetkisini ortaklaşa kullanıp birbirini denetleme imkanı olacaktır.

Ortak velayet söz konusu olduğunda, velayetin değiştirilmesi davasına gerek kalmayacağından yargının ve özellikle aile mahkemelerinin bu anlamda yükü hafiflemiş olacaktır.

Av. İlker Atamer